Em 1º de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº. 14.133/2021, objetivando a substituição dos ditames dispostos na famosa Lei nº. 8.666/1993, dentre outras, que, até então, era a normativa geral acerca das licitações e contratos administrativos.

Como regra de transição, estabeleceu-se que os instrumentos assinados antes da vigência da Lei nº. 14.133/2021 permaneceriam regidos pela Lei nº. 8.666/1993, enquanto inicialmente pelo prazo de dois anos contados da publicação da nova normativa, o ente licitante poderia optar por qual legislação regeria o certame.

Contudo, por meio da Medida Provisória 1167/23, o prazo para Administração optar pela regência da Lei nº. 8.666/1993 foi ampliado até 29 de dezembro de 2023, com a norma ainda estando pendente de apreciação pelo Congresso Nacional.

Portanto, apesar do lapso temporal da aprovação da nova legislação, ainda há considerável número de processos licitatórios e contratos administrativos regidos pela Lei nº. 8.666/1993.

Então, não é de se estranhar a permanência de discussões acerca da antiga legislação, já que seus efeitos permanecem no ordenamento jurídico pátrio.

Assim sendo, relevante mencionar que a Lei nº. 8.666/1993 estabelece um rito para o recebimento do objeto contratual, envolvendo, em síntese, as etapas provisória e definitiva.

No caso em que o objeto contratual é uma obra, o recebimento provisório deverá ser realizado em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita de sua finalização. Por sua vez, o definitivo será efetuado após o decurso do prazo de observação ou vistoria.

É certo que o Contratado não pode permanecer ad aeternum aguardando uma manifestação por parte do ente público. Assim, pelo disposto no 3º do art. 73 da Lei nº. 8.666/1993, o prazo para recebimento definitivo não poderia superar os 90 (noventa) dias, salvo expressa e fundamentada previsão editalícia.

O §4º do mesmo dispositivo prevê que se dentro dos prazos legais o Termo Circunstanciado não for assinado ou o ente público não realizar a vistoria, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores ao exaurimento destes.

Ou seja, é possível haver o recebimento tácito de obra, dependendo, então, da caracterização da inércia da Contratante, diante de clara e tempestiva comunicação desta possibilidade por escrito pelo Contratado.

Em que pese a previsão legal de comunicação da Contratante nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão do prazo para assinatura do Termo Circunstanciado ou realização de vistoria, o Tribunal de Contas da União já reconheceu o recebimento tácito por análise da conduta do ente público, bem como considerando o elevado lapso temporal:

“Destarte, a questão atinente à formalização do recebimento definitivo do objeto do contrato 052/2005 foi solucionada tacitamente na própria conduta adotada pelo TSE, que não fez, tempestivamente, ressalva alguma acerca da conformidade do produto final recebido, e tampouco nomeou comissão para proceder ao recebimento definitivo dentro do prazo estabelecido no art. 73, §3° da lei 8666/93. Além disso, o fato de levar a cabo a licitação da obra com o projeto recebido provisoriamente, reforça a tese de que TSE atribuiu uma suposta conformidade ao projeto executivo entregue em caráter provisório pelo escritório de arquitetura e urbanismo Oscar Niemeyer S/C Ltda.

(…)

Cabe ressaltar que a conduta do TSE em não fazer ressalvas acerca da conformidade do produto final recebido, e tampouco ter nomeado comissão para proceder ao recebimento definitivo dentro do prazo estabelecido no art. 73, §3º da Lei n. 8.666/93, resultou em um recebimento definitivo tácito”.

(Relatório de Auditoria TC 013.713/2010-8, Plenário do Tribunal de Contas da União, Rel.: Ministro André de Carvalho, Data da sessão: 25.03.2015).

Por esse entendimento, descabe ao ente Contratante adotar conduta contraditória, atuando como se houvesse recebido definitivamente a obra, porém sem proceder com a assinatura do Termo Circunstanciado, como prelecionado na alínea “b” do inciso I do art. 73 da Lei nº. 8.666/1993.

Semelhantemente ao entendimento supracitado, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) divulgou Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos, indicando a possibilidade de recebimento definitivo da obra na hipótese de comunicação da Contratante dentro do prazo legal ou, em não havendo essa notificação, após elevado transcurso de tempo, por meio de procedimento técnico específico:

“A regra é que a Administração Pública proceda ao Recebimento Definitivo da Obra, sendo certo que a omissão da administração, relativamente ao prazo de 90 dias, constitui conduta irregular, incompatível com o previsto na Lei 8.666/93. Nesta seara, destaca-se que o recebimento da obra é ato de grande relevância, pois é o momento em que os vícios, as desconformidades da obra com os projetos e com os termos contratuais e outros problemas devem ser apontados pela Administração, para fins de correção imediata pelo contratado.

Diante da omissão da administração e desrespeito ao prazo de 90 dias estabelecido pelo art. 73, §3º, da Lei 8.666/93, o contratado pode promover a notificação a respeito do descumprimento do prazo, para que a administração promova o recebimento definitivo do objeto contratual.

Se, passados 15 (quinze) dias da notificação, a administração não adotar nenhuma providência, configura-se o recebimento definitivo ‘tácito’ estabelecido pelo art. 73, §4º, da Lei 8.666/93.

Nas situações em que o contratado não tenha promovido a notificação à Administração e tenha ocorrido grande lapso temporal entre a conclusão dos serviços e a identificação do não recebimento, as unidades gestoras deverão elaborar nota técnica contendo informações e documentos que comprovem a prestação dos serviços contratados, de maneira a atestar o recebimento tácito daquele contrato e, posteriormente, proceder com as devidas atualizações nos sistemas de medição”. (DNIT, 2020, p. 49).

Assim, um Órgão da União também aplica a interpretação de possibilidade de recebimento definitivo de obra, ainda que não haja propriamente a comunicação dentro dos 15 (quinze) dias finais do prazo para assinatura do Termo Circunstanciado ou realização da vistoria.

Feitas essas considerações, há que se ressaltar que a Lei nº. 14.133/2021 excluiu os prazos máximos para os recebimentos provisório e definitivo, estabelecendo, no seu art. 140, §3º, que “serão definidos em regulamento ou no contrato”.

Também, não há mais expressa previsão da possibilidade de recebimento tácito de obra, ocasionando preocupante lacuna na legislação, que provavelmente, com o decorrer do tempo, será elucidada pela jurisprudência.

Interpretamos que a exclusão do recebimento tácito é preocupante, já que não há precisos esclarecimentos, ou previsão de medidas, que possam ser adotadas pelo Contratado na hipótese de transcorrer o prazo, que agora não consta mais em lei, para que o Contratante efetue a vistoria ou providencie a assinatura do Termo Circunstanciado.

Até que se elucide a questão, seja pela pacificação jurisprudencial, seja por alteração legislativa, não será possível uma análise completa do mérito, contudo, reitera-se que a referida omissão é fator inquietante e desnecessário, que merece atenção especial por parte dos licitantes, de modo a, antevendo regulamentos e contratos que não prevejam essas regras, utilizar ao máximo as janelas de oportunidade para advogar por sua inclusão.

Referências bibliográficas

Brasil. Lei nº. 14.133/2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 200, 01 abr. 2021.

___. Lei nº. 8.666/1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 172, p. 8269, 22 jun. 1993.

___. Tribunal de Contas da União (Plenário). Relatório de Auditoria TC 013.713/2010-8. Data da sessão: 25.03.2015.

DNIT. Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos. 2ª ed. Brasília, 2020.

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O Regulamento traz importantes disposições sobre como se dará o processo de fiscalização, suas premissas, os deveres dos regulados, a tramitação dos processos administrativos, as formas de fiscalização, bem como esclarece algumas dúvidas sobre como a ANPD procederá junto aos regulados.

Porém, o principal ponto de interesse quanto ao Regulamento se refere ao Ciclo de Monitoramento, sobre o qual ainda não tínhamos informações mais claras. Nos termos do Art. 19, Parágrafo Único do Regulamento, o Ciclo de Monitoramento será anual, podendo ser estabelecido prazo superior, conforme decisão do conselho diretor da ANPD. Não apenas, temos também a previsão do Mapa de Temas Prioritários, que em linhas gerais, definirá o foco da atuação da ANPD.

Por fim, e não obstante a LGPD esteja plenamente em vigor desde 1º de agosto deste ano, o Regulamento traz a importante informação, em seu Art. 70, de que o primeiro Ciclo de Monitoramento se iniciará em janeiro de 2022, quando a fiscalização passará a ser constante pela ANPD

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O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, artigo 71), por sua vez, diminuiu a idade do gozo desse direito para 60 anos e estendeu o direito aos processos e procedimentos administrativos.

Essa festejada alteração legislativa tem como fundamento a possibilidade de o autor de uma ação judicial ser beneficiado pela rapidez do processo, em virtude da situação desfavorável referente à sua expectativa de vida.

Assim sendo, uma pessoa portadora de câncer, pelos princípios da analogia, da equidade e da isonomia, também deve ser contemplada com maior celeridade da Justiça, com base na mesma situação desfavorável referente à expectativa de vida.

Ora, se o propósito que norteou o legislador na elaboração do texto infraconstitucional foi garantir que os considerados idosos sejam beneficiados com a tramitação preferencial para que, em vida, possam usufruir o resultado do pedido, tais premissas também se aplicam ao paciente com câncer, que em muitos casos – infelizmente – tem sobrevida bem menor do que a de um idoso de 60 anos.

Por esses motivos, caso o portador de câncer tenha interesse na agilidade de seu processo administrativo ou judicial, deverá informar ao seu advogado para que requeira ao juiz ou autoridade responsável pelo processamento do pedido, o benefício de andamento prioritário, comprovando o diagnóstico de câncer (relatório médico e laudo do exame anatomopatológico).

E certo que o pedido depende de análise subjetiva do juiz mas, se bem fundamentado, pode ser uma excelente estratégia para garantir a razoável e proporcional duração de um processo.

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Referido diploma legal traz um acervo de 194 artigos, estando alicerçado em princípios administrativos amplamente consagrados, bem como em uma nova gama de referência principiológica que garante o revigoramento do Direito Administrativo no âmbito das licitações e dos contratos administrativos.

Trata-se de um novo marco legal que deve ser observado e seguido pelas empresas que praticam ou desejam praticar as seguinte contratações com as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I – alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II – compra, inclusive por encomenda;

III – locação;

IV – concessão e permissão de uso de bens públicos;

V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação.

Referida Lei já está em vigor desde a data de sua publicação (1.04.2021).

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Muitos Estados, a própria União, além de diversos Municípios, declararam e podem vir a declarar estado de calamidade pública. A cada minuto novas medidas e novas restrições estão sendo impostas.

Inobstante a necessidade de adoção de medidas urgentes, como aquelas que envolvem orientações com os cuidados e higiene pessoal, intensificação da limpeza dos espaços de trabalho, disponibilização de álcool gel, cancelamento de viagens desnecessárias, reuniões preferencialmente de forma não presencial, afastamento dos profissionais no chamado grupo de risco, dentre outras, a paralisação do transporte público, a impossibilidade de deslocamento entre municípios, além do auto isolamento, poderá culminar na falta de mão-de-obra, bem como no recebimento de insumos.

Consequentemente, os cronogramas serão afetados, impactando o prazo contratual como um todo, bem como, em muitos casos, o próprio objeto do contrato (de forma parcial ou total) será afetado. Em muitos casos, determinadas obrigações previstas contratualmente estarão impossibilitadas de serem atendidas.

Neste cenário, como diversos são os tipos de contrato, bem como a forma com que os riscos são trabalhados/alocados, sugerimos que cada caso seja analisado individualmente, o que não impede a adoção de medidas que ajudem na preservação dos direitos dos Contratados.

Algumas medidas são necessárias não só para preservar direito, mas para evitar penalidades por descumprimento contratual. Apesar do momento atual ser tratado como força maior, justificando eventualmente alguns descumprimentos, a matriz de risco varia de contrato para contrato.

Neste cenário, sugerimos:

• Para clientes com mais de um contrato público vigente, avaliar por contrato os problemas que estão enfrentando, já que cada contrato e cada objeto tem a sua especificidade e problemática;
• No momento atual, sugerimos que a avaliação dos problemas seja feita pelo menos a cada 48 horas, se puder ser menor o prazo, melhor;
• Busque junto ao Contratante um canal eletrônico de comunicação, evitando o deslocamento de pessoas para protocolos físicos, encaminhando referida comunicação através do responsável legal pelo contrato;
• Em cada avaliação, constatando-se impactos no Contrato, incluindo prazos e obrigações, comunique o Contratante;
• Casos de suspensão dos trabalhos por força maior, seja parcial, seja integral, devem ser comunicadas ao Contratante;
• Sempre que possível, indique as medidas que estão adotando, incluindo as preventivas para evitar o aumento do contágio;
• Avalie e indique ao Contratante, diante da velocidade dos acontecimentos, os impactos já experimentados e aqueles projetados, de forma assertiva, relembrando que estas avaliações devem ser frequentes, no prazo anteriormente sugerido, adequando-as sempre a nova realidade;
• Indique ao Contratante as frente já impactadas;
• Na impossibilidade de prosseguimento, requerer suspensão do Contrato, indicando precisamente o que motiva o pedido ou motivou a suspensão. Em muitas oportunidades cabe a teoria da imprevisão ou mesmo força maior;
• Dentro do possível, documente, incluindo a elaboração de planilha, todos os custos e prejuízos que estão sendo suportados, incluindo aqueles com deslocamento de mão-de-obra, equipamento e desmobilização;
• Havendo impossibilidade de prosseguimento, procure adotar medidas urgentes e de segurança, quando o caso, para a proteção dos canteiros e locais de trabalho, evitando desdobramentos e acidentes;
• Manter a Contratante informada das intercorrências que estão afetando frente de trabalho, cronograma e obrigações e sempre que possível apresentar as soluções que entendem pertinentes para determina situação (aquelas de curto e médio prazo);
• Para trechos, cronogramas ou obrigações não iniciadas, mas com perspectiva de início nos próximos 60 (sessenta) dias, avaliar a possibilidade de diferimento;
• Evite novas mobilizações nos próximos 60 (sessenta) dias, podendo prorrogar o prazo ou mesmo compromisso de início de prestação de serviços em contratos novos, alinhando e tratando previamente esta orientação com cada Contratante, já que há necessidade de discutir os riscos, hoje conhecidos de forma superficial;
• Motivos de força maior ou de caso fortuito, avaliando-se cada contrato, podem justificar pedido de rescisão contratual;
• Sempre que possível, avaliar conjuntamente com o Contratante o contrato, incluindo aqueles de financiamento dele derivado, para tratar dos problemas identificados, em especial os que gerarem onerosidade excessiva.

Estamos à disposição para lhes auxiliar neste momento, ajustando previamente cada reporte.

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