Foi o que definiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em caso em que uma sociedade empresária ingressou com um recurso contra a decisão judicial que bloqueou os ativos financeiros de outra empresa, que era sua sócia.

O Tribunal de Justiça de Roraima (TJ-RO) havia entendido que a empresa não tinha legitimidade para contestar essa decisão, já que não era diretamente afetada. No entanto, o STJ determinou que o TJ-RO analisasse o recurso da empresa, considerando que ela agiu para proteger seus próprios interesses.

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, explicou que a desconsideração da personalidade jurídica, prevista no Código Civil, visa proteger os interesses dos credores e da própria empresa quando há manipulação inadequada de sua estrutura. Para recorrer de uma decisão, a parte deve, então, acreditar que o prejuízo pode ser revertido com a apelação.

Portanto, a pessoa jurídica cuja personalidade se busca desconsiderar pode tentar proteger sua autonomia, desde que seu objetivo esteja relacionado à defesa de seus próprios direitos.

O caso segue para análise do mérito do recurso no TJRO.

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A sanção de inidoneidade em face do novo controlador acionário de uma empresa se baseava em fraudes licitatórias cometidas pelo antigo acionista majoritário. No entanto, de forma evidente, constatou-se uma impossibilidade de atribuir conhecimento e culpa à nova compradora, por motivos primeiramente temporais: a compradora realizou uma due dilligence que não apontou riscos significativos à obtenção da empresa, e a aquisição acionária realizada precedia à denúncia e subsequente ação penal pelo MPF (Ministério Público Federal); e posteriormente, pelo respeito ao princípio da boa-fé, que é pilar da lei brasileira, principalmente no tocante à compreensão que valores jurídicos abstratos devem ser decididos em observância às consequências práticas de decisões.

O investidor realizou o devido “background check”, levantamento e análise documental da empresa, agindo de boa-fé, antes de proceder à proposta e concretização de aquisição acionária, anteriormente à ciência dos atos fraudadores da administração empresarial em decorrência do sigilo investigatório, sendo acertado o afastamento da possível sanção por atos anteriores ao exercício do atual controlador.

O Tribunal interpretou que o afastamento da aplicação da sanção de inidoneidade era devido, em face da saída do presidente e de dois dos três diretores que estavam envolvidos na pretérita fraude à licitação; houve alteração do quadro diretório e presidência da empresa. Logo, a penalização seria atrelada a entidade que não tem mais a mesma conduta fraudadora.

A decisão fortalece os institutos jurídicos, endossando o investidor de boa-fé que age cautelarmente, realizando o devido procedimento de verificação e diligência de conformidade legal de empresa que busca adquirir.

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Portanto, mesmo por vezes emblemáticos, os contratos regulam a liberdade privada das personalidades jurídicas, com extrema magnitude para a circulação de riquezas, possibilitando adquirir, modificar, conservar ou extinguir obrigações.[1]

Tanto é assim que a Constituição Federal e o Código Civil consagram o direito de as pessoas exercerem a autonomia da vontade, permitindo a contratação com liberdade, tendo como limite o respeito à função social do contrato e às demais disposições de ordem pública.

Posto isto, quando ocorre a judicialização de uma relação contratual, seja por conta de eventual descumprimento, seja para revisão ou até mesmo resilição da avença, ressalvadas as questões de ordem pública e função social do contrato, o Juízo deve primar pelo respeito à vontade das partes constantes no instrumento, ou seja, respeitar a autonomia privada dos contratantes, observando a boa-fé por eles externada e a intenção manifestada antes, durante e depois da contratação. Ou seja, é imperioso considerar o momento das negociações, a execução e o término da execução contratual para, então, se o caso, proferir a decisão.

Como nos ensinam Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior:

“O contrato está, portanto, ligado à ideia de vontades livremente manifestadas que fomentam aqueles efeitos jurídicos determinados e queridos pelas partes, conforme sua causa negocial e nos limites da ordem pública.

A construção jurídica do contrato – longamente trabalhada na história do direito privado – é consequência direta, inicialmente, do princípio da autonomia da vontade, que inspira regularidade do nascimento do contrato a partir do mesmo momento das declarações de vontade emitidas pelos contratantes com consciência e liberdade, declarações essas que obedecem, depois, a princípios fundamentais da técnica jurídica, entre eles o princípio da liberdade de contratar e que, depois, abrem espaço para solidificar nesses fenômenos os influxos do princípio da autonomia privada, cujo maior feito é o de agregar a essas manifestações livre de vontade um caráter tal que lhe confere força de lei privada.”[2]

Portanto, a autonomia da vontade nas relações contratuais, atendidas as normas de direito público, deve ser respeitada com menor interferência do Estado Juiz. Caso contrário, como a prática ensina, causará desequilíbrio em uma relação alicerçada na premissa de equilíbrio entre as partes.

Vale considerar que, sobrevindo desequilíbrio, os impactos econômicos serão inevitáveis e, mesmo individualmente considerados pequenos, em casos reiterados, por consequência, causarão prejuízos de inúmeras matizes a toda a sociedade, como alta de preços e interrupção no fornecimento de produtos para ficar apenas nestes singelos exemplos.

Pondere-se que a adoção pelo Código Civil de 2002 das denominadas Cláusulas Gerais, com repercussão principal a da função social do contrato[3], não dá, muito menos permite que o Estado-Juiz intervenha demasiadamente nas relações contratuais, pois tais normas revestem-se de caráter orientador e para serem aplicadas é necessária a devida análise de cada caso concreto.

Hoje, pouco mais de duas décadas de sua promulgação, pode se dizer tranquilamente que o Código Civil de 2002 trouxe uma certa liberdade para o julgador, contudo, dita liberdade não é absoluta[4], o que fomenta grandes discussões no âmbito do Poder Judiciário.

Utilizando mencionada liberdade, somada às Cláusulas Gerais, em especial a função social e a boa-fé objetiva, há situações em que a intervenção do Estado é de suma importância, como nos casos em que, por conjunturas alheias, a vontade da parte sofre grande interferência, ocasionando um desequilíbrio demasiado na relação contratual. Foi justamente o que se viu em dias recentes, quando a pandemia desorientou a bússola mundial das relações negociais.

Assunto jurídico tormentoso, tais ocorrências, como situações possíveis, mas imprevistas, podem ser entendidas como motivo, desde que devidamente comprovado, do desequilíbrio contratual, suficiente para permitir e fazer com que o Estado-Juiz intervenha em uma relação contratual.

Assim, nas relações contratuais judicializadas, imprescindível, como já colocado, ser realizada a devida análise das circunstâncias negociais, observando e ponderando, quando possível, todas as fases do contrato (pré-contratual, execução e pós-contratual) para, então, se aferir a real intenção das partes, o que servirá de norte para uma intervenção.

E o propósito de todo esse cuidado é claro: diminuir as chances de ser criada uma insegurança jurídica, pois é fundamental em uma sociedade que busca o amadurecimento normativo a diminuta intervenção do Estado nas relações contratuais privadas.

Pensa-se que o prestígio da autonomia da vontade, bem como das etapas negociais aqui consideradas, certamente acarretará um desestímulo para a intervenção estatal e, se e quando necessária a intervenção, por certo se dará na menor medida possível.

Logo, imprescindível, ante a importância econômica do contrato, que a autonomia da vontade seja respeitada no seu maior grau, tal como originalmente concebida e traduzida no contrato, ressalvando os casos em que a intervenção do Estado-Juiz é imprescindível para a manutenção do contrato e da ordem econômica envolvida na relação contratual, aspectos esses com potencial de repercutir em toda sociedade.

[1] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 35, 36.

[2] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 44

[3] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 37.

[4] Rebouças, Rodrigo Fernandes, Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo: Editora Almedina, 2017, p 97.

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A partir da vigência da lei, será possível nomear administrador não sócio com aprovação de quórum mínimo de 2/3, quando o capital social ainda não estiver integralizado, ou de aprovação dos titulares de mais da metade do capital social, quando já integralizado.

Na antiga previsão do Código Civil exigia-se quórum unânime dos sócios, enquanto ainda não integralizado o capital social, e de 2/3 no mínimo após a integralização.

Para os demais casos, será possível aos sócios deliberarem através de aprovação com quórum que represente mais da metade do capital social. Na antiga previsão, era necessário o quórum de no mínimo 3/4.

Essa inovação facilitou a tomada de decisão dos sócios sobre as deliberações mencionadas, de modo a permitir uma maior proteção aos interesses da maioria dos sócios e de desburocratizar e agilizar as atividades da sociedade. A Lei entrará em vigor no prazo de 30 dias.

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Isso traz preocupação porque onera a sociedade com o pagamento anual da contribuição ao CRECI, bem como do profissional inscrito que precisará se responsabilizar pelo CNPJ.

Para tratar do assunto, é preciso pontuar que de fato há necessidade de inscrição no CRECI de toda aquela pessoa, física ou jurídica, que exerça a função de intermediação imobiliária, praticando atos privativos da profissão de corretor de imóveis (artigo 3º da Lei nº 6.530/78 e Resolução nº 327/92 do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI).

Entretanto, nos casos em que não há essa figura do intermediador mas a venda é feita pela própria empresa, há jurisprudência dando suporte ao entendimento de que a inscrição não é automática e obrigatória, principalmente quando a atividade é realizada sem intermediação formal.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em dezembro de 2018 (RHC 93689), entendeu que o cadastro no CRECI da empresa que realizava venda de imóveis próprios não seria obrigatório, já que no caso concreto, as intermediações eram feitas pelos próprios empregados da construtora/incorporadora e não por corretores de imóveis.

O importante, contudo, para que esta interpretação seja aplicável é que a empresa vendedora tenha, em seu objeto social, a atividade de compra e venda de imóveis PRÓPRIOS, e não de terceiros (situação em que a empresa seria então a intermediadora).

Além disso, deve-se tomar alguns cuidados contratuais na relação entre vendedora e comprador, a fim de que fique clara a realização de um negócio por conta própria, sem a formalização da atividade paralela e constante de corretagem.

Isso não significa que as abordagens dos conselhos regionais deixarão de ocorrer mas, em caso de autuação, haverá bons argumentos de defesa, amparados por decisões favoráveis que afastam a subsunção automática da mera atividade pontual de “compra e venda de imóveis” à obrigatoriedade de inscrição da vendedora perante o CRECI.

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Dentre os maiores desafios encontra-se o da necessidade de equalização da partilha entre os herdeiros necessários no caso de adiamento da legítima. Muitas vezes, o detentor do patrimônio tem a intenção de que um determinado herdeiro, mas afeito aos negócios da família, detenha participação societária maior na sociedade patrimonial constituída.

Nesse contexto, caso todo o patrimônio esteja integralizado na sociedade patrimonial, para equalizar a pretendida antecipação da legitima, a vontade do detentor não poderá se materializar, à falta de outros bens para adiantar, na medida em que irá prejudicar a legítima dos demais herdeiros necessários.

Uma forma de equalizar a antecipação de legítima entre os herdeiros é, então, a utilização do ágio.

Observa-se, nos termos da lei 6.404/1976, artigo 182, § 1º, que “serão classificadas como reservas de capital as contas que registrarem:

• a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias”.

Nos termos do artigo de lei retromencionado, observa-se que, em ocorrendo o aumento de capital da sociedade com o pagamento de valor excedente ao preço (ágio), referido valor excedente será classificado na conta de reserva de capital.

A conta de reserva de capital, por sua vez, pode ser destinada para uma série de objetivos, entre eles o pagamento de dividendo cumulativo a ações preferenciais, com prioridade no seu recebimento, quando essa vantagem lhes for assegurada por meio do Estatuto Social. Ou seja, os acionistas preferenciais com direito a dividendos fixos poderão receber os valores disponíveis na conta de reserva de capital.

Para atender a determinação de que referida vantagem deve estar assegurada no Estatuto Social da Companhia, o artigo 15, §1º da Lei das Sociedades Anônimas autoriza a emissão de ações ordinárias e ações preferenciais de uma ou mais classes.

Assim, caso seja a vontade do detentor do patrimônio que um dos herdeiros detenha maior participação societária na holding patrimonial, aquele poderá aumentar o capital social da sociedade mediante pagamento de ágio e equalizar a antecipação da legitima aos demais herdeiros necessários através da emissão de ação preferencial de classe, expressamente prevista no Estatuto Social da companhia, que terá como vantagem o direito ao recebimento de dividendo fixo, prioritário e cumulativo no valor necessário para equalizar a distribuição antecipada da legitima aos herdeiros necessários.

Entretanto, como o planejamento patrimonial é algo complexo e cheio de nuances, a recomendação é de sempre procurar um profissional habilitado para estudar o respectivo caso em detalhes e verificar se a opção aqui tratada se mostra como a mais ajustada.

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Na referida Lei, foi estabelecido que as Juntas Comerciais poderão aceitar as assinaturas avançadas, entretanto, caberá a cada órgão público estabelecer o nível mínimo de segurança exigido para a assinatura eletrônica em documentos.

Neste sentido, em decisão do Plenário da Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, datada de 19 de agosto de 2020, ficou estabelecido que os documentos a serem arquivados neste órgão assinados de forma eletrônica serão aceitos apenas se disponibilizados nos seguintes formatos:

• de próprio punho, com o acompanhamento de cópia simples do documento pessoal para a conferência da autenticidade da assinatura;
• através de assinatura eletrônica avançada, utilizando certificados não emitidos pelo ICP-Brasil ou por outro meio de comprovação de autoria; e
• através de assinatura eletrônica qualificada, utilizando certificado digital validado pelo ICP-Brasil.

Além disso, a mesma deliberação determinou que, para que a assinatura eletrônica seja aceita perante a JUCESP, deve ser possível a validação e verificação das assinaturas por código Hash ou outro código de validação, cabendo às empresas certificadoras a disponibilização de sistema que permita a verificação por este órgão.

Essa é a posição atual da JUCESP com relação às assinaturas eletrônicas e digitais. Entretanto, ressaltamos que em razão da complexidade do assunto, este vem sendo constantemente reavaliado pelas autoridades competentes de cada órgão governamental e ainda permanece sujeito a alterações de forma a garantir a segurança jurídica e cibernética de cada ato.

Neste sentido, estamos acompanhando de perto todas as movimentações legislativas e regulatórias sobre o assunto e informaremos caso haja mudanças. Nossa equipe de Direito Societário está à disposição para o esclarecimento de eventuais dúvidas.

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A esse propósito, veja-se recente decisão do TJSP:

Ementa: Ação declaratória de débito fiscal. ITBI. A empresa autora visa o reconhecimento de imunidade no que pertine ao ITBI sobre a transmissão de imóveis decorrente de incorporação da totalidade da pessoa jurídica. A sentença de improcedência deve ser reformada.

Na incorporação total, os bens e direitos transmitidos por força de tal situação jurídica não implicam em ato oneroso, pois não há que se falar em ato de transmissão inter vivos propriamente dito, mas de reestruturação societária de caráter universal, com o desaparecimento da sociedade incorporada, de forma que a hipótese do art. 37, § 4º do CTN é exceção da não incidência do ITBI para essa circunstância e não amplia a regra prevista no art. 156, § 2º, inciso I da CF.

Portanto, de rigor o reconhecimento da imunidade tributária relacionada ao ITBI dos imóveis incorporados à empresa autora.

Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão. (TJSP; Apelação Cível nº 1006000-25.2018.8.26.0048; Relator(a): Beatriz

Braga; Comarca: Atibaia; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/10/2020; Data de publicação: 02/10/2020).

Nossas equipes societária, imobiliária e tributária estão à disposição para auxiliar na avaliação interdisciplinar de sua operação.

O post ITBI não deve ser cobrado de sociedade já extinta quando esta transfere bens apareceu primeiro em GMW Advogados Associados.

Os atendimentos serão prestados de forma restrita, em observâncias às normas de segurança emanadas pelo Governo do Estado de São Paulo, de modo a prevenir o contágio e propagação do coronavírus. Destaca-se como medida preventiva o uso obrigatório de máscaras na unidade.

A fim de estabelecer novos canais de atendimento, foram também disponibilizadas vias de atendimentos emergenciais, como por exemplo: (i) suporte para entrega de processos VRE/Digital por meio de Delivery (via postal – correios); e (ii) envio de processos VRE/Digital por meio de Drive Thru (protocolo via malote).

Além das novas medidas adotadas, foram mantidos os acessos aos serviços digitais, tais como: abertura de empresa de forma eletrônica; pesquisa de empresas; acesso a documentos digitalizados; etc.

Houve redução no horário de funcionamento. Os serviços serão prestados das 08h00 às 16h00, mediante agendamento prévio.

Fonte:

Jucesp

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