Portanto, mesmo por vezes emblemáticos, os contratos regulam a liberdade privada das personalidades jurídicas, com extrema magnitude para a circulação de riquezas, possibilitando adquirir, modificar, conservar ou extinguir obrigações.[1]

Tanto é assim que a Constituição Federal e o Código Civil consagram o direito de as pessoas exercerem a autonomia da vontade, permitindo a contratação com liberdade, tendo como limite o respeito à função social do contrato e às demais disposições de ordem pública.

Posto isto, quando ocorre a judicialização de uma relação contratual, seja por conta de eventual descumprimento, seja para revisão ou até mesmo resilição da avença, ressalvadas as questões de ordem pública e função social do contrato, o Juízo deve primar pelo respeito à vontade das partes constantes no instrumento, ou seja, respeitar a autonomia privada dos contratantes, observando a boa-fé por eles externada e a intenção manifestada antes, durante e depois da contratação. Ou seja, é imperioso considerar o momento das negociações, a execução e o término da execução contratual para, então, se o caso, proferir a decisão.

Como nos ensinam Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior:

“O contrato está, portanto, ligado à ideia de vontades livremente manifestadas que fomentam aqueles efeitos jurídicos determinados e queridos pelas partes, conforme sua causa negocial e nos limites da ordem pública.

A construção jurídica do contrato – longamente trabalhada na história do direito privado – é consequência direta, inicialmente, do princípio da autonomia da vontade, que inspira regularidade do nascimento do contrato a partir do mesmo momento das declarações de vontade emitidas pelos contratantes com consciência e liberdade, declarações essas que obedecem, depois, a princípios fundamentais da técnica jurídica, entre eles o princípio da liberdade de contratar e que, depois, abrem espaço para solidificar nesses fenômenos os influxos do princípio da autonomia privada, cujo maior feito é o de agregar a essas manifestações livre de vontade um caráter tal que lhe confere força de lei privada.”[2]

Portanto, a autonomia da vontade nas relações contratuais, atendidas as normas de direito público, deve ser respeitada com menor interferência do Estado Juiz. Caso contrário, como a prática ensina, causará desequilíbrio em uma relação alicerçada na premissa de equilíbrio entre as partes.

Vale considerar que, sobrevindo desequilíbrio, os impactos econômicos serão inevitáveis e, mesmo individualmente considerados pequenos, em casos reiterados, por consequência, causarão prejuízos de inúmeras matizes a toda a sociedade, como alta de preços e interrupção no fornecimento de produtos para ficar apenas nestes singelos exemplos.

Pondere-se que a adoção pelo Código Civil de 2002 das denominadas Cláusulas Gerais, com repercussão principal a da função social do contrato[3], não dá, muito menos permite que o Estado-Juiz intervenha demasiadamente nas relações contratuais, pois tais normas revestem-se de caráter orientador e para serem aplicadas é necessária a devida análise de cada caso concreto.

Hoje, pouco mais de duas décadas de sua promulgação, pode se dizer tranquilamente que o Código Civil de 2002 trouxe uma certa liberdade para o julgador, contudo, dita liberdade não é absoluta[4], o que fomenta grandes discussões no âmbito do Poder Judiciário.

Utilizando mencionada liberdade, somada às Cláusulas Gerais, em especial a função social e a boa-fé objetiva, há situações em que a intervenção do Estado é de suma importância, como nos casos em que, por conjunturas alheias, a vontade da parte sofre grande interferência, ocasionando um desequilíbrio demasiado na relação contratual. Foi justamente o que se viu em dias recentes, quando a pandemia desorientou a bússola mundial das relações negociais.

Assunto jurídico tormentoso, tais ocorrências, como situações possíveis, mas imprevistas, podem ser entendidas como motivo, desde que devidamente comprovado, do desequilíbrio contratual, suficiente para permitir e fazer com que o Estado-Juiz intervenha em uma relação contratual.

Assim, nas relações contratuais judicializadas, imprescindível, como já colocado, ser realizada a devida análise das circunstâncias negociais, observando e ponderando, quando possível, todas as fases do contrato (pré-contratual, execução e pós-contratual) para, então, se aferir a real intenção das partes, o que servirá de norte para uma intervenção.

E o propósito de todo esse cuidado é claro: diminuir as chances de ser criada uma insegurança jurídica, pois é fundamental em uma sociedade que busca o amadurecimento normativo a diminuta intervenção do Estado nas relações contratuais privadas.

Pensa-se que o prestígio da autonomia da vontade, bem como das etapas negociais aqui consideradas, certamente acarretará um desestímulo para a intervenção estatal e, se e quando necessária a intervenção, por certo se dará na menor medida possível.

Logo, imprescindível, ante a importância econômica do contrato, que a autonomia da vontade seja respeitada no seu maior grau, tal como originalmente concebida e traduzida no contrato, ressalvando os casos em que a intervenção do Estado-Juiz é imprescindível para a manutenção do contrato e da ordem econômica envolvida na relação contratual, aspectos esses com potencial de repercutir em toda sociedade.

[1] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 35, 36.

[2] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 44

[3] Nery, Rosa Maria de Andrade, Nery Junior, Nelson, Instituições de direito civil: contratos. v III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 37.

[4] Rebouças, Rodrigo Fernandes, Autonomia privada e a análise econômica do contrato. São Paulo: Editora Almedina, 2017, p 97.

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A partir da vigência da lei, será possível nomear administrador não sócio com aprovação de quórum mínimo de 2/3, quando o capital social ainda não estiver integralizado, ou de aprovação dos titulares de mais da metade do capital social, quando já integralizado.

Na antiga previsão do Código Civil exigia-se quórum unânime dos sócios, enquanto ainda não integralizado o capital social, e de 2/3 no mínimo após a integralização.

Para os demais casos, será possível aos sócios deliberarem através de aprovação com quórum que represente mais da metade do capital social. Na antiga previsão, era necessário o quórum de no mínimo 3/4.

Essa inovação facilitou a tomada de decisão dos sócios sobre as deliberações mencionadas, de modo a permitir uma maior proteção aos interesses da maioria dos sócios e de desburocratizar e agilizar as atividades da sociedade. A Lei entrará em vigor no prazo de 30 dias.

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Em outras palavras, pode-se dizer que atualmente a expectativa das partes contratantes no que diz respeito à segurança da contratação é basilar para a própria concretização do negócio.

Evidente que, para se analisar uma garantia contratual, é preciso entender os fundamentos, conceito e particularidades de cada espécie de negócio jurídico. Apenas para contextualizar o tema, vejamos como Maria Helena Diniz conceitua contrato: “(…) uma espécie de negócio jurídico (Rechtsgeschäft), de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, como prefere a teoria objetiva de Bülow, “da autonomia privada”, por ser ato regulamentador de interesses privados, por apresentar-se como uma “norma” estabelecida pelas partes. Deveras, a essência do negócio jurídico é a autorregulamentação dos interesses particulares, reconhecida pela ordem jurídica, que lhe dá força criativa. Num contrato, as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações, ou seja, vínculos jurídicos de caráter patrimonial. (…)”.

Frisa-se que as relações contratuais devem pautar-se no princípio da boa-fé, o que, inclusive, é obrigação das partes e matéria de ordem pública, positivada no artigo 422 do Código Civil, e que deve ser levada em consideração também no tocante às garantias contratuais.

De toda sorte, o objetivo do presente texto não é traçar minudentes considerações em relação aos complexos e profundos aspectos dos contratos em geral, mas sim analisar determinadas garantias contratuais, típicas (Alienação Fiduciária; Aval dos sócios pessoa física; Fiança Bancária; e Seguro Garantia) e atípicas (CDB caucionada e Escrow account/Collection account), que comumente são encontradas nos contratos atuais.

O instituto da garantia é utilizado justamente para assegurar o cumprimento de determinada obrigação, ou seja, servirá como meio acessório para dar segurança à relação contratual.

Neste aspecto, de forma sucinta, importa analisar a garantia contratual como sendo “um esquema destinado à obtenção seja do cumprimento de uma obrigação, seja do equivalente, quanto possível a esse mesmo cumprimento”, podendo ser típica ou atípica.

Compartilhando os ensinamentos de Gustavo Tepedino e Danielle Tavares Peçanha, temos que: “Segundo critérios funcionais e dinâmicos, deve-se privilegiar, nas relações patrimoniais, o escopo econômico dos titulares e a liberdade contratual. Justifica-se, desse modo, a criação de modalidade de garantia completamente nova (ou que correlacione elementos de garantias já existentes), tal como já reconhecido no Enunciado nº 582 da VII Jornada de Direito Civil, desde que sua função seja compatível com os valores do ordenamento.”.

Neste esteio, passa-se a analisar propriamente as garantias contratuais, começando pelas atípicas, notadamente a CDB Caucionada/Custodiada, que condiz em Certificado de Depósito Bancário emitido por instituição financeira que lastreia o contrato, a fim de garantir eventual inadimplemento contratual.

A primeira observação que sobrevém à identificação dessa modalidade é a robustez para garantir o contrato, posto que emitida por instituição financeira e, em tese, não guarda relação com as partes contratantes. Outro aspecto interessante de tal garantia é a possibilidade de executá-la diretamente com o agente custodiante (instituição financeira), desde que respeitado eventual pedido de recuperação judicial, isso porque não é possível a sua execução para satisfação de créditos sujeitos ao efeito do processo recuperacional da parte que inadimpliu o contrato.

Distinta garantia atípica, utilizada contemporaneamente, é a Escrow account/Collection account, que não se apresenta com os exatos contornos de uma garantia tradicional, mas sim um de mecanismo garantidor através de conta bancária especial instituída pelas partes perante uma terceira entidade, sob contrato, destinada a receber depósitos a serem feitos pelo devedor e ali mantidos em custódia, para liberação após o cumprimento de requisitos especificados.

Têm-se como uma das características principais desta modalidade de garantia a possibilidade de executá-la sem se submeter à inclusão no rol de credores em caso de eventual Recuperação Judicial requerida pela parte inadimplente, além do fato do banco se comprometer a guardar e destinar a garantia depositada, conforme o deslinde da relação contratual principal.

Todavia, para execução da garantia faz-se necessária a anuência dos envolvidos, bem como a prévia definição entre as partes acerca da composição da conta e dos custos envolvidos. Ademais, não é possível responsabilizar o banco sobre eventual inadimplência de uma das partes contratantes quando, por exemplo, em não são efetuados os depósitos.

Importa salientar, outrossim, que ainda não há muitas decisões judiciais sobre o tema, logo, não há elementos suficientes a apurar a real segurança jurídica desta garantia quando levada a juízo.

Evidente que existem outras garantias atípicas presentes nas relações sociais, todavia, passemos à breve análise de garantias típicas, iniciando-se pela Alienação Fiduciária.

Referida garantia consiste em Direito real de garantia onde o devedor, proprietário de uma coisa, a aliena fiduciariamente ao credor, tornando-se depositário e possuidor direto do bem para que o credor, com a posse indireta e o domínio resolúvel, possa receber o crédito devido e, diante do seu integral adimplemento, possa transferir a coisa ao devedor.

Sob uma ótica positiva, esta garantia transfere a propriedade do imóvel ao credor – inclusive de terceiro – até o adimplemento do contrato. Além disso, o procedimento executório dessa garantia é realizado diretamente em cartório de registro de imóveis, o que possibilita um trâmite mais célere comparado ao Poder Judiciário, sendo, inclusive, desnecessária a confecção de escritura pública para transmissão da propriedade.

Entretanto, é necessária a prévia adoção de precauções ou providências, como a análise para saber se o imóvel alienado fiduciariamente possui valor de mercado relevante e suficiente para garantir o contrato, bem como esteja livre de restrições anotadas, sem prejuízo da investigação patrimonial dos proprietários do imóvel para resguardar eventuais passivos que venham a incidir sobre o bem.

Outra ferramenta de garantia é o aval dos sócios, pessoas físicas, em relações contratuais firmadas por sua empresa.

Aludida garantia, possui natureza cambial prestada pelo avalista, que se obriga pelo avalizado (devedor).

Tal garantia detém caráter solidário, ou seja, o sócio que avaliza o contrato firmado por sua empresa será solidariamente responsável pela obrigação principal, sendo desnecessário, por exemplo, instaurar incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o que dá celeridade na eventual execução.

Outro ponto interessante desta garantia é que, ainda que a empresa do sócio esteja em recuperação judicial, a ordem de suspensão de execuções contra a pessoa jurídica, em razão da recuperação judicial, não afetará a execução em relação ao sócio avalista.

Importa ressaltar que tal garantia prescinde de vasta pesquisa patrimonial dos avalistas, a fim de apurar a liquidez do patrimônio daquele que responderá solidariamente à obrigação contratual, seja ela parcial ou integral.

A Fiança Bancária, comumente utilizada e conhecida, é uma garantia emitida por uma instituição bancária, a qual cumpre o papel de fiadora no contrato celebrado.

A aludida garantia traz ao contrato a segurança da solidez da própria instituição financeira que figurará como fiadora da relação. Além disso, é imperioso ressaltar a celeridade no processo de obtenção desta garantia, que é regulada pelo BACEN.

Contudo, é necessário destacar outras características desta garantia como: (i) a necessidade de ser respeitado eventual benefício de ordem, ou seja, o fiador somente responderá após a insolvência do devedor principal; (ii) geralmente esta garantia é mais onerosa que o seguro garantia, por ter uma operacionalização custosa em razão das taxas e tarifas bancárias; e (iii) pode comprometer o limite de crédito da empresa contratante perante as instituições financeiras.

Por fim, como já mencionado, destaca-se o Seguro Garantia, que é regulado pela SUSEP, sendo um tipo de seguro que garante o cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador (quem contrata o seguro) perante o segurado (credor ou beneficiário), conforme os termos determinados na apólice.

De forma positiva, temos que nesta garantia a seguradora não terá ligação com as partes, garantindo solidez à relação, podendo ser contratada apenas para algumas obrigações, o que a torna mais objetiva.

Todavia, para executá-la é necessário o pagamento do prêmio para que a seguradora efetue o pagamento da indenização, além da indispensável comprovação do inadimplemento contratual, de acordo com o objeto principal do contrato e sua legislação específica.

Diante dos aspectos expostos, mostra-se relevante e sensível analisar cada relação contratual para averiguar a melhor garantia contratual que se adequa ao negócio jurídico entabulado, a fim de dar uma segurança eficiente às partes contratantes e possibilitar a concretização do negócio, que é, certamente, o objetivo principal desta análise.

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