Licença Parental para casais homoafetivos. Quem tem direito?

29 de março de 2023 | Por Onivaldo José Borges Filho

Em termos gerais, a legislação não acompanha a rápida evolução da sociedade, de modo que as relações vão se moldando e exigindo mudanças no regramento jurídico, quase que obrigando a mudança na legislação.

Não é diferente quanto ao tema em comento.

Embora o STF, com base em princípios Constitucionais, tenha reconhecido que a união homoafetiva é entidade familiar, ainda restam muitas lacunas a serem preenchidas.

Nos casos de relacionamentos homoafetivos, como fica a licença maternidade? Quem tem direito? Qual o período?

Os questionamentos, de fundo simples em um primeiro momento, trazem dúvidas para as empresas de como atuar no dia a dia.

O fato é que não há legislação sobre o tema, mas já tramitam projetos postulando a mudança no arcabouço jurídico. O Projeto de Lei nº 1.974/2021 e a Proposta de Emenda Constitucional nº 229/2019 tratam o tema.

A primeira questão é que ambos, tanto o PL quanto a PEC passam a tratar a licença maternidade com a expressão mais atual de licença parental, isso porque a licença maternidade expressa o conceito de que a responsabilidade pelo cuidado com os filhos é somente da mãe, o que já não representa a realidade moderna.

O Projeto de Lei propõe que a licença seja concedida a até duas pessoas de referência à criança ou adolescente adotado, sendo considerado pessoa de referência aquela que se compromete legalmente ao exercício da parentalidade para com a criança ou adolescente. Ainda, a licença passaria a ser de 180 (cento e oitenta) dias e não mais de 120 (cento e vinte) dias.

Mas, enquanto não aprovados, como proceder? As empresas devem buscar soluções para, mesmo sem querer, evitar de adotar postura que possa ferir direitos ou que possam ser considerados preconceituosos.

O caminho a trilhar é seguir o entendimento dos Tribunais, que estão se consolidando no sentido de que apenas um dos pais tem direito a licença de 120 dias, enquanto o outro teria direito a licença de 5 (cinco) dias, como acontece nos casos de licença de casais heterossexuais. Referido entendimento é extraído do $ 2º do Artigo 71-A da Lei nº 8.213/1991, que trata sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e estabelece que o salário maternidade não poderá ser concedido a mais de um segurado.

A questão é, como definir qual pessoa do casal teria direito ao período de licença de 120 dias?

No caso de gestação e não adoção da criança, a licença é concedida, em regra, à mãe gestante, enquanto o outro ente do casal ficará com a licença de 5 (cinco) dias.

Há mais dificuldade em se estabelecer, para as relações homoafetivas, a quem cabe a licença de 120 dias para os casos em que a criança é adotada. O fato é que o dito benefício não pode ser concedido aos dois, então, caberá à empresa, juntamente com o empregado, definir quem será o detentor do direito à licença de 120 dias e à licença de cinco dias, antes dita licença maternidade e paternidade, respectivamente, pois nem sempre é possível chegar a uma conclusão apenas com base na certidão de nascimento.

A definição deve ser documentada, de modo que o empregador fique resguardado caso o INSS se recuse a pagar a licença maternidade por divergência na informação, ou por já existir uma pessoa do casal sendo beneficiada pelo pagamento da licença em decorrência da adoção da mesma criança, pois, como se viu anteriormente, é vedado o pagamento do benefício a mais de um segurado.

Em suma, o direito a licença de 120 dias, nos casos de relação homoafetiva, deverá ser decidido conjuntamente entre empegado e empregador de modo que todos tenham seus direitos resguardados, seja qual for a estrutura familiar a qual pertença.